Powszechna akceptacja praworządności

Praworządność zdaje się być na ustach wszystkich. Organizacja Narodów Zjednoczonych podkreśla swoje „zaangażowanie na rzecz praworządności oraz jej fundamentalne znaczenie dla dialogu i współpracy między państwami”, Komisja Europejska nazywa ją „kręgosłupem każdej nowoczesnej demokracji konstytucyjnej”, a przewodniczący Trybunału Sprawiedliwości UE wskazuje, że bez niej inne wartości, jak prawa człowieka czy demokracja, stają się „pustymi obietnicami”. Podobnie wypowiadają się czołowe postaci polskiego życia prawniczego, często podkreślając kruchość tej wartości i jej dopiero formujący się charakter. 

Co istotne – nawet krytycy liberalnej demokracji, jak Viktor Orbán czy Jarosław Kaczyński, deklaratywnie uznają rolę praworządności, kwestionując jednocześnie współczesne mechanizmy jej ochrony, jako nastawione na ochronę interesów elit. Także Donald Trump zapowiada (oprócz ochrony amerykańskich granic) „przywrócenie rządów prawa”. 

Ta powszechność odwołań rodzi jednak podejrzenie, że nie mamy do czynienia z konsensusem wokół praworządności, ale raczej z jej pojęciowym rozmyciem i strategicznym zawłaszczeniem przez konkurujące projekty polityczne. Rosnącej akceptacji rządów prawa towarzyszy bowiem zaostrzający się spór o ich znaczenie. Niemal w każdym miesiącu wychodzi teoretyczna praca próbująca ostatecznie wyjaśnić istotę rządów prawa i rozstrzygnąć czy kluczowa jest tu materialna treść, formalne minimum, procedury czy cel. Każdy miesiąc przynosi także wyrok sądowy (ostatnio to np. sprawa Marine Le Pen) czy propozycję zmiany w sądownictwie (np. niedawne referendum w sprawie zawodu sędziego we Włoszech), które rozbudzają publiczne dyskusje na temat relacji praworządności i polityki. Nigdy wcześniej nie było tak szerokiej zgody co do wagi tego pojęcia, przy jednoczesnej tak głębokiej niezgodzie, co do jego treści.

Możliwość szerokiego wykorzystania zapisana jest w samej koncepcji. Dzięki temu, że praworządność (czyli po prostu rządzenie poprzez prawo) skupia się nie na „kto” lecz „jak” powinien rządzić, jest jednocześnie apolityczna i z łatwością wykorzystuje się ją w najróżniejszych politycznych celach. W latach zimnej wojny praworządność pozwalała oceniać moralnie systemy polityczne oraz mobilizować obywatelski sprzeciw wobec socjalizmu, w Europie Środkowo-Wschodniej. W latach 90. rządy prawa były kryterium dystrybucji środków rozwojowych przez organizacje międzynarodowe oraz dokonywania zagranicznych inwestycji przez globalne korporacje. W Unii Europejskiej idea ta stała się zasadą ochrony spójności porządku prawnego. W ostatnich latach natomiast, praworządność, stała się hasłem walki przeciwko prawicowemu populizmowi. 

Poza tym, jej formalizm, rozumiany jako skupienie na systemie reguł, a nie ich treści, pozwala przedstawiać ją jako uniwersalny standard zarządzania i egzekwowania zobowiązań. W przeciwieństwie do praw człowieka rzadziej bywa podważana z pozycji relatywizmu kulturowego, a także, w odróżnieniu od demokracji liberalnej, trudniej ją podważyć poprzez konkurencyjne, nie-reprezentacyjne koncepcje suwerenności ludu. W tym sensie praworządność, używając słynnego określenia Samuela Moyna, jawi się jako „ostatnia utopia”, polityczne minimum, jedno z ostatnich haseł, które ma jeszcze moc społecznej mobilizacji. 

W wydanej w 1964 roku i nieco zapomnianej dzisiaj książce Legalism. Law, Morals, and Political Trials Judith Shklar przeprowadza zdecydowaną krytykę fundamentów praworządności. Zdaniem filozofki, ten charakterystyczny dla świata Zachodniego system wierzeń opiera się na specyficznej ideologii prawniczej. Ideologia ta przedstawia reguły prawne jako niezależne od kontekstu społecznego i apolityczne. Sukces powojennego projektu liberalnego wynika z faktu, że „system wierzeń” prawników wyszedł poza tę wąską grupę społeczną i stał się powszechną ideologią polityczną. 

Wraz z rosnącą akceptacją praworządności jako naczelnej idei politycznej następuje wzrost konkurencji na definiowanie i stosowanie reguł prawnych. Z tego powodu liberalna Unia Europejska i illiberalne Węgry jednocześnie akceptują praworządność i toczą spór, o to czym ona w zasadzie jest oraz kto ma o niej decydować. Idąc tropem teorii Judith Shklar, by zająć stanowisko w tym sporze należy odrzucić maskę apolityczności. Skhlar wypowiada się z wewnątrz tradycji liberalnej i trudno uznać ją za myślicielkę skłonną do radykalizmu. Dlatego wiele może ona nauczyć współczesnych, liberalnych obrońców praworządności. Według niej, legalizm – jako ideologia, która odpolitycznia prawo – paradoksalnie osłabia sam liberalizm. Jednak obrońcy praworządności, przez to, że porzucili jej polityczne usytuowanie, nie mają narzędzi do obrony tej idei przed jej zawłaszczeniem przez anty liberalnych i populistycznych przeciwników. Bronią oni jedynie abstrakcyjnego ideału, tak naprawdę pustej skorupy, instrumentu, który może być użyty przeciwko nim.

Przeciwko legalizmowi

Judith Shklar znana jest filozofom polityki z hasła „liberalizmu strachu”, który oznaczać miał liberalizm nakierowany nie tyle na osiągnięcie powszechnego dobrostanu, ile na minimalizowanie cierpienia. Głównym narzędziem tak rozumianego liberalizmu jest pluralizm, który dzięki podtrzymywaniu w społeczeństwie trwałych różnic wartości, przekonań i stylów życia ogranicza możliwość ich przekształcenia w jednolity, narzucony projekt polityczny. Pluralizm działa jako mechanizm rozproszenia władzy i zapobiegania jej nadużyciom, mogącej zwiększać cierpienie dominacji.

Shklar definiuje legalizm jako „etyczną postawą uznającą, że działanie moralne jest kwestią przestrzegania reguł i relacje moralne zależą od obowiązków i praw determinowanych przez reguły”. Legaliści chcieliby nałożyć na społeczeństwo siatkę reguł, które powinny kierować zarówno indywidualnym postępowaniem, jak i leżeć u podstaw instytucji społecznych. Niezależny od kontekstu społecznego charakter takich reguł czyni je apolitycznymi, a nawet czymś, co powinno być chronione przed polityką.     

Zdaniem Shklar, grupą, która na taką ideologię szczególnie jest podatna, są prawnicy. Różne grupy społeczne mają właściwe dla siebie systemy wierzeń, które wyposażają je w hierarchie preferencji i kierują ich praktykami. Dla prawników takim systemem-ideologią jest właśnie legalizm. Problem nie polega tutaj nawet na tym, że uznanie czegoś za apolityczne samo w sobie jest aktem politycznym, wyborem preferencji jednych wartości życia zbiorowego przed innymi. Problemem są konsekwencje uznania prawa nie tylko za coś odrębnego od polityki, lecz uznanie go za sposób działania społecznego, który jest lepszy od zwykłej, codziennej polityki. Powoduje to, że każda kontrowersja społeczna może zostać poddana kontroli sądowej. W ten sposób sfera polityczna jako naturalne i szerokie pole rozwiązywania konfliktów o wartości i zasoby zostaje ograniczona, a jej funkcję zaczynają przejmować nieprzygotowani do tego prawnicy.

Koncentracja na prawnikach jako ważnej grupie władzy ma ugruntowanie w nowoczesnej myśli społecznej. Już Alexis de Tocqueville, podróżując po porewolucyjnej Ameryce, zidentyfikował prawników jako klasę zastępującą arystokrację, która będzie mieć znaczną rolę w rodzącym się na jego oczach postfeudalnym społeczeństwie. Zdaniem Tocqueville’a, prawnicy, tak jak arystokracja „odznaczają się instynktowną skłonnością do porządku i naturalnym umiłowaniem form, podobnie jak ona brzydzą się zabiegami motłochu i w skrytości pogardzają rządami ludu”. Piszący niemal sto lat później Max Weber widział prawników jako część racjonalizacji społeczeństwa poprzez jego biurokratyzację, która wytwarza „nową formę panowania”. Możemy do tego dodać argument regionalny związany z transformacją ustrojową. Po 1989 roku to właśnie prawnicy, zarówno ci działający w transnarodowych sieciach, jak i lokalnych ośrodkach akademickich, stali się w Polsce architektami liberalnej demokracji i włączenia polskiego systemu prawnego do obiegu Unii Europejskiej. W ich optyce cała transformacja sprowadzała się do wprowadzenia odpowiednich reguł oraz pedagogiki społecznej wskazującej na ich wagę. Tym samym społeczeństwo, które zgodnie z demokratycznym ideałem, powinno być zarówno źródłem, jak i adresatem tych reguł, zostało sprowadzone do roli ich biernego odbiorcy.

Jak już wskazałem, problemem nie jest tutaj sam legalizm, który jako ideologia spełnia swoją funkcję zapewnienia koherencji grupy społecznej, jaką są prawnicy, problemem jest rozpowszechnianie się tej ideologii na całość życia zbiorowego, co ogranicza pluralizm i wzbudza sprzeciw. Shklar wydaje się tutaj posługiwać dwoma powiązanymi argumentami – pierwszym dotyczącym wizji życia ludzkiego oraz drugim, odnoszącym się do kwestii „polityki sprawiedliwości”.

Zacznijmy od problemu wąskiego zakresu pojęcia „kierowania się regułą”. To nie jest tak, że ludzie kierują się jedynie regułami, lecz to prawnicy, zgodnie ze swoim rzemiosłem, uznają, że tak jest, oraz że taka postawa jest konstytutywna dla życia społecznego. W rzeczywistości ludzkie motywacje do działania są znacznie szersze i wykraczają poza prawnicze pojęcie reguły. Relacje między rodzicami a dziećmi, przyjaźń czy miłość są daleko bardziej bogate i różnorodne, przez co nie dają się ich sprowadzić do zestawu formalnych reguł. Innymi słowy, legalizm dokonuje nieuprawnionej generalizacji perspektywy praktyki prawniczej na całość życia społecznego. Robiąc to, umieszcza się na szczycie tego życia jako jedyny racjonalny sposób zarządzania społeczeństwem i tym samym redukuje jego różnorodność. O ile translacja motywacji i zachowań na zestaw formalnych reguł w ramach postępowania sądowego jest uzasadniona, o tyle traktowanie całego społeczeństwa jako ciągłego procesu rodzić będzie opór. Zawsze będzie istnieć społeczny naddatek, resztka, która nie poddaje się prawniczej formalizacji.

Doświadczenie rozdźwięku między systemem reguł a rzeczywistością empiryczną musi rodzić frustrację prawników i uruchamiać mechanizm obronny. Stąd dostrzeżona już przez Tocqueville’a pogarda legalistów wobec polityki. Nie znaczy to, że prawnicy mają jakąś ukrytą agendę – ich ideologia nie jest podporządkowana jakieś jasnej wizji politycznej. Nie spiskują w celu zdobycia władzy. W optyce Shklar są to raczej konserwatyści, jednak nie w sensie konserwatywnych wartości kulturowych, ale w sensie wierności wobec porządku („konserwatyzm bez treści”). Prawnicy są zawsze wierni dominującemu porządkowi. Prawnicy-legaliści obawiają się tyranii nie dlatego, że są przeciwni represji, jakie ona ze sobą niesie, ale dlatego, że nie mogą znieść nieporządku i arbitralności, jakie niesie jej wprowadzenie. Dlatego po każdej drastycznej zmianie politycznej, w miarę stabilizacji nowego systemu, lojalność legalistów ulega zmianie. Wraz ze wzrostem regularności i trwałości nowego systemu politycznego, proporcja między przeciwnikami a zwolennikami nowego reżimu w środowisku prawniczym ulega zmianie.

Kiedy legalizm staje się dominującą ideologią, zaczyna  kultywować coś, co Shklar nazywa „polityką sprawiedliwości”. Zwykła polityka nakierowana jest na osiągnięcie celów, a te są zależne od grup społecznych i różnych konfliktów między nimi, co czyni je, w oczach legalistów, aktywnością nieuporządkowaną i niekontrolowalną, a przez to niebezpieczną. Legalizm preferuje więc politykę podporządkowaną idei sprawiedliwości, rozumianą jako równe stosowanie reguły, niezależnie od okoliczności. Odpolitycznienie prawa, jakiej dokonuje legalizm, jest więc w gruncie rzeczy uznaniem, że istnieje jedna naczelna zasada polityki. Shklar była bardzo krytyczna wobec tego typu prób racjonalizacji sprawiedliwości spod znaku Johna Rawlsa czy Ronalda Dworkina. Twierdziła, że zasada sprawiedliwości wymaga konkretyzacji, w postaci kryteriów pozwalających zakwalifikować konkretne przypadki jako „równe” czy „takie same”. Kryteria te sprowadzają się do jakieś sądu wartościującego, a ten jest kontekstowy, zależny od pozycji osoby go dokonującej. Dlatego, jak stwierdza Shklar, każda decyzja prawna narażona jest na zarzut arbitralności, chociażby przez tych, których dobra lub roszczenia ona ogranicza. Jeśli, jak chcą legaliści, traktujemy arbitralność jako patologię, zasada sprawiedliwości wprowadza ryzyko zakwalifikowania każdej pojedynczej decyzji politycznej jako arbitralnej. Wystarczy, że strona przegrywająca proces sądowy zakwestionuje zasady ustalania „podobieństwa” i „różnicy” pomiędzy swoją sprawą a innymi. 

Co tracimy?

Prace Judith Shklar można odczytać jako zapomnianą „trzecią drogę”, sytuującą się pomiędzy racjonalistycznymi teoriami liberalnymi, które koncentrują się na abstrakcyjnych zasadach sprawiedliwości i uniwersalnych procedurach, a podejściami agonistycznymi, podkreślającymi nieusuwalność konfliktu i polityczny charakter sporów społecznych. Liberalizm Shklar nie opiera się ani na poszukiwaniu ostatecznego, racjonalnego konsensu, ani na afirmacji permanentnego konfliktu jako podstawowej zasady polityki. Jego punktem wyjścia jest raczej ochrona wolności i pluralizmu jako narzędzi minimalizowania cierpienia i przemocy. Współczesna fiksacja na praworządności najprawdopodobniej byłaby dla niej niepokojąca i to nie ze względu na jej „kryzys”. W napisanym pod koniec życia eseju Political Theory and the Rule of Law, w 1987 r., filozofka stwierdziła, że ceną za legalistyczną uniwersalizację praworządności jest utrata jej znaczenia i podatność na nadużycia.

Legalistyczna praworządność zasługuje na aprobatę, gdy jest jednym z wielu narzędzi ograniczania arbitralności władzy obok np. redystrybucji ekonomicznej czy kultywowania kulturowej i religijnej różnorodności. Jeśli jednak staje się jedyną ideologią polityczną, to odwraca uwagę i przekierowuje zasoby od pozostałych, równie uzasadnionych wartości, takich jak równość i wolność, czy realnych procesów społecznych, które ją warunkują. Nadmierna koncentracja na praworządności może prowadzić do błędu polegającego na redukowaniu złożonych problemów społecznych do kwestii stosowania reguł prawnych. 

Historycznie dominująca rola prawa i prawników była zawsze związana z określonymi warunkami społecznymi. Prawnicy mogli zająć miejsce arystokracji w Stanach Zjednoczonych, ponieważ w różnorodnym religijnie, rozproszonym na znacznym terytorium społeczeństwie kolonizatorów, prawo stało się językiem komunikacji i wykuwania zbiorowej tożsamości. W Europie rozrost biurokracji umożliwił rozwój kapitalizmu powiązanego z protestancką etyką akumulacji oraz powstaniem przewidywalnego prawa kontraktów w epoce globalnego handlu. W postkomunistycznej Polsce potrzeba wprowadzenia regularności i ochrony własności w otwierających się rynkach Europy Środkowo-Wschodniej umieściła prawników w centrum procesu transformacji. 

Przypomnienie złożoności tego typu kontekstów pokazuje jak uboga jest dyskusja o praworządności, gdy pomija kwestie stratyfikacji społecznej, produkcji dóbr, wzorców kulturowych czy realnego rozdziału władzy. Są to kwestie wyznaczające warunki możliwości dla zaistnienia rządów prawa. Nie należy oczekiwać od prawników, że będą w stanie uchwycić i przeanalizować wszystkie te wymiary, ponieważ ich perspektywa jest z definicji legalistyczna. Dlatego praworządność wymaga uzupełnienia o szerszą refleksję, która pozwala osadzić ją w realnych praktykach życia zbiorowego. Z tej perspektywy powrót do nie-legalistycznych argumentów Shklar ma znaczenie nie tyle historyczne, ile krytyczne. Dzieło filozofki nie dostarcza gotowych odpowiedzi na pytanie o rolę praworządności w świecie, w którym tradycyjną legislację coraz częściej zastępują mechanizmy global governance, władzę państwową współkształtują korporacje, skargę sądową wypierają mediacje i negocjacje, a multilateralizm międzynarodowej wspólnoty ustępuje miejsca unilateralnym decyzjom neo-imperiów. Daje jednak perspektywę niezbędną do postawienia tego typu pytań. „Kryzysu” rządów prawa nie da się rozwiązać przez bardziej wysublimowaną legalistyczną teorię, np. demokracji walczącej, która jest próbą zachowania hierarchicznej wyższości legalizmu w warunkach praktycznej potrzeby złamania jego reguł. Każda taka próba, jako jedynie „stare wino w nowych butelkach”, skazana jest na rozczarowanie legalistów, a zarazem dostarcza argumentów populistycznym przeciwnikom rządów prawa. O wiele bardziej produktywnym jest uznanie, że rządy prawa są elementem szerszego projektu politycznego, którego celem powinno być podtrzymywanie pluralizmu i ograniczanie cierpienia. W tym sensie, jak zauważa Martin Krygier, australijsko-polski teoretyk rządów prawa, który chyba obecnie w największy sposób nawiązuje do Shklar, rządy prawa być może nie są w ogóle pojęciem prawniczym, lecz politycznym i kulturowym. Problem polega więc nie na samej praworządności, lecz na jej legalistycznym zawłaszczeniu. Rządy prawa nie są gotowym zestawem apolitycznych i niezależnych od społeczeństwa rozwiązań, przepisem na pomyślność wspólnoty politycznej. Są kontestowanym zestawem wierzeń, które sprawdzają się w jednych okolicznościach, a w innych marginalizują bardziej uzasadnione idee i wartości. Być może więc mówimy dziś tak wiele o rządach prawa, ponieważ nie jesteśmy już w stanie uchwycić warunków, które pozwalałyby im rzeczywiście zaistnieć.